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    如何確定對賭協議條款中的回購主體——江蘇某環境科技公司與北京某投資合伙企業、北京某咨詢公司涉外股權轉讓糾紛案
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    【基本案情】


    蔣某某是美籍華人,是北京某投資合伙企業(有限合伙)的實際控制人,也是目標公司的實際控制人。2015年11月15日,委托人江蘇某環境科技公司(以下稱某環境公司)與蔣某某、北京某投資合伙企業(以下稱某投資企業)簽訂了《股權轉讓協議》(以下稱協議)。協議約定,某環境公司受讓某投資企業在目標公司的股份。如果目標公司在2017年12月31日未能成功實現掛牌上市的目標,或者目標公司2015、2016、2017年扣除非經常性損益后凈利潤總和低于12000萬元人民幣時,則某環境公司可以將其持有的目標公司股份轉讓給某投資企業或蔣某某指定的其實際控制的第三人。某投資企業或蔣某某指定的其實際控制的第三人以某環境公司支付的股權轉讓款本金加上10%的利息作為回購款。


    2015年11月16日與12月31日,在協議簽訂后,某環境公司在分兩次向某投資企業支付了股權轉讓款2000萬元。


    2019年5月30日,因目標公司未能實現協議約定的目標,某環境公司向某投資企業郵寄送達了《回購通知書》,要求某投資企業或蔣某某指定其實際控制的第三方履行回購義務并支付回購款,但對方均未履行回購義務。


    2019年9月,某環境公司正式委托張群力律師團隊律師參與本案的代理工作。



    【律師策略】


    本案的難點是如何確定回購主體,實現委托人能夠收回股權回購款的目的。協議中股權回購條款約定蔣某某或蔣某某指定其實際控制的企業要履行回購義務。但是,除某投資企業和目標公司是合同主體外,并無其它蔣某某實際控制企業對合同內容進行確認。


    其中蔣某某承諾目標公司為其100%實際控制企業,但目標公司為實際上是股份公司。根據《公司法》第一百四十二條規定以下情形可以要求公司回購股份:(一)減少公司注冊資本;(二)與持有本公司股份的其他公司合并;(三)將股份獎勵給本公司職工;(四)股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議,要求公司收購其股份的。顯然,本案中要求目標公司回購某環境公司持有的其股權不符合《公司法》第一百四十二條中規定,如果要求目標公司回購某環境公司持有的其股權,法院支持的可能性極小。


    雖然某投資企業負有明確的回購義務,但是該企業沒有實際經營業務,即使判決其承擔回購義務,該企業最終的償付能力也較差。


    但是律師團隊注意到,某投資企業有兩個合伙人,其中一個合伙人即為北京某咨詢公司,該公司具有一定的履行能力,而且還是某投資企業的普通合伙人。因此,我們建議將北京某咨詢公司一并作為被告,對金錢給付義務承擔連帶責任。


    同時,基于蔣某某是某投資企業等系列法人的實際控制人,為便于訴訟過程中的協商溝通,律師團隊建議將美籍華人蔣某某一并作為被告。



    【律師文書】


    代理詞(節選)


    一、被告北京某咨詢公司應對某投資企業支付股權回購款的給付義務承擔連帶責任


    被告北京某咨詢公司是被告某投資企業的普通合伙人,應當對被告某投資企業的債務承擔無限連帶責任。因此,被告北京某咨詢公司和被告某投資企業應當連帶回購原告持有的目標公司2.24%的股權,向原告支付股權回購款2000萬元及利息(以2000萬元為基數,自2015年11月16日起至實際付清之日止,按照年利率10%的標準計算)。


    退一步講,即使貴院認為被告北京某咨詢公司不應承擔股權回購義務,依據《合伙企業法》第二條“有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成,普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任,有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任”。被告北京某咨詢公司也應對某投資企業的前述金錢給付義務即向原告支付股權回購款2000萬元及利息承擔連帶責任。



    二、蔣某某在沒有指定第三方辦理回購并支付回購款的情況下,蔣某某已經構成違約,基于合同第6.1條約定,蔣某某應承擔支付回購款及利息的違約責任


    根據本案的股權轉讓合同第3.1、3.2、3.3條的約定,蔣某某有義務指定其實際控制的企業履行回購義務,支付回購款。蔣某某如果沒有指定回購方,則蔣某某違反了合同約定,應當承擔違約責任。


    依據合同第6.1條“任何一方不履行其在本協議項下的主要義務即構成違約。發生違約時,守約方有權要求就其遭受的由違約方之違約行為而引起的所有損害和損失獲得賠償”。


    本合同項下,因蔣某某沒有指定第三方辦理回購支付回購款,則原告因蔣某某的該違約行為所遭受的所有損害包括回購款本金2000萬元及相應的利息、訴訟費。因此,依據合同第6.1條約定,蔣某某應承擔支付原告回購款本金及利息的違約責任。


    三、依據《合同法》第六十二條第(五)款,蔣某某應支付回購款本金及利息


    本案合同簽訂的背景是:金州系企業擁有較多環保類資質,該類資質在當前能獲得較好的收益,而蔣某某又是金州系企業的實際控制人,原告據此信任蔣某某擁有履行回購義務的能力


    本案合同簽訂的目的是:蔣某某實際控制的企業獲得融資,原告獲得收益,并且通過蔣某某履行義務的方式來實現原告的收益。


    至于是蔣某某履行義務的方式,蔣某某可以指定第三方企業來支付回購款。但事實上,蔣某某才是本案合同的當事人,蔣某某指定的第三方支付回購款的實質也是代蔣某某履行回購義務,為蔣某某履行回購義務承擔擔保。如果蔣某某沒有指定第三方企業履行回購義務,則原告的合同目的便沒有實現。


    《合同法》第六十二條第(五)款“履行方式不明確的,按照有利于實現合同目的的方式履行。”


    因此,結合合同目的及合同法第六十二條規定,從有利于實現合同目的來解釋,蔣某某也應承擔回購義務,支付回購款。



    四、根據合同整體解釋規則和誠實信用原則,蔣某某也應承擔回購義務


    本案合同簽訂的過程是:在原告簽訂本合同之前、簽訂時、簽訂后的履行溝通,原告都是充分與蔣某某聯系溝通的。


    《合同法》第六條:“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”第一百二十五條 【合同解釋】“當事人對合同條款的理解有爭議的,應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則,確定該條款的真實意思。”


    合同法解釋原則是既要理解單個的合同條款,又必須以對合同文本整體的理解為基礎。當合同沒有規定某些內容或雖有規定但規定不清時,除應理解合同內容外,還應結合雙方當事人的書面材料和締約履約過程中的行為,如雙方的往來書信文件、初步談判、要約邀請、要約、承諾等等。


    顯然,結合合同簽訂前的聯系溝通、合同簽字蓋章、合同后期的履行情況;以及合同的約定綜合分析和解釋,本案中蔣某某承擔回購義務的責任也是清楚明確的。


    【案件結果】


    2019年12月6日,北京市第四中級人民法院公開開庭審理了本案。并最終判決某投資企業履行回購義務并支付回購款,判決北京某咨詢公司對某投資企業的股份回購款的支付義務承擔連帶給付義務。


    【典型意義】


    當有限合伙企業作為債務人時,將其普通合伙人作為被告一并提起訴訟,要求普通合伙人對債務人的給付義務承擔連帶責任。如此,在執行階段可以直接執行普通合伙人,無需再另行追加;更為重要的是,可以在訴訟階段對其普通合伙人的財產進行保全,為執行階段添加保障,以實現委托人收回股權回購款的最終目的。



    【回顧思考】


    本案是屬于因對賭協議引發的糾紛。所謂對賭協議,2019年9月的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中又稱估值調整協議,是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時,為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。


    人民法院在審理該類案件時,如投資人約定的是目標公司股東或實際控制人回購股份,在法律適用上相對比較明確。但是約定目標公司回購或補償,就涉及到《合同法》和《公司法》第三十五條和第一百四十二條。《全國法院民商事審判工作會議紀要》第5條【與目標公司“對賭”】:投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下,目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由,主張“對賭協議”無效的,人民法院不予支持,但投資方主張實際履行的,人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定,判決是否支持其訴訟請求。投資方請求目標公司回購股權的,人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查,目標公司未完成減資程序的,人民法院應當駁回其訴訟請求。


    即只有當目標公司完成了減資程序,投資方請求目標公司回購股權的才會得到人民法院的支持。但事實上,目標公司減少注冊資本,涉及到資本維持和債權人的利益,還需要經過“制定減資方案,股東會作出減資決議,公司編制資產負債表及財產清單,通知債權人并公告,債權人有權要求公司清償債務或提供擔保,辦理工商變更”等系列較為繁瑣的程序。同時,能夠達成減資方案,也說明各方就對賭協議沒有異議且具備一定的履行能力。


    在現階段的案件中,投資方要求回購,大部分是基于目標公司沒有達到約定的業績,且目標公司的經營業績下滑甚至是目標公司沒有清償債務的能力,各方能達成減資方案的可能性較低。即使能達成減資方案,減資程序又極為繁瑣和冗長;如不經過繁瑣的程序,得到法院支持可能性風險又較大。


    因此,我們建議在簽訂對賭協議時,不僅應做好目標公司的盡職調查,還應當對目標公司的股東、目標公司的實際控制人,甚至是對擔保人做好盡職調查。盡量約定由目標公司的股東履行回購義務,同時要求回購股東提供有履行能力的自然人或法人提供擔保,以降低投資風險。如果回購人是普通合伙企業,還建議選擇普通合伙人之外的第三方作為擔保人。





                                       

    業人員 Professional Staff


    律師簡介



                                                                                    m82.png


    現為北京市盈科律師事務所全球總部合伙人、盈科中國區董事會副主任、盈科北京管委會主任、盈科北京商事訴訟仲裁部主任、九三中央思想建設研究中心副主任研究員;擔任全國二十多家仲裁機構仲裁員或專家咨詢委員會委員。


    張群力律師1995年以優異的成績取得律師資格,1996年專職從事律師執業,二十多年來一直從事訴訟仲裁法律業務。長期的工作實踐積累了豐富的執業經驗。張群力律師在最高人民法院及全國各地法院,在中國國際經濟貿易仲裁委員會、中國國際經濟貿易仲裁委員會及全國各地仲裁機構成功代理了大量復雜疑難案件。






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